전세권 설정과 확정일자, 무엇이 다른가
전세권 설정과 대항요건·확정일자는 권리의 성격, 적용 부동산, 비용과 집행 절차가 다릅니다. 건물 일부에 설정한 전세권은 전체 건물의 경매신청권이 제한되지만 우선변제권까지 없어지는 것은 아닙니다. 등기 범위와 실제 보호받는 권리를 나누어 비교해야 합니다.
둘은 성격이 다릅니다
확정일자는 계약서에 날짜 도장을 받는 것이고, 전세권은 등기부에 권리를 새기는 것입니다.
민법 제303조 제1항이 전세권을 이렇게 정의합니다. 「전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다.」
즉 사는 권리와 돈을 받아낼 권리를 함께 가진 물권입니다.
한 장으로 비교하면
| 전세권 | 대항력 + 확정일자 | |
|---|---|---|
| 집주인 동의 | 반드시 필요 (등기는 공동신청) | 필요 없음 |
| 비용 | 표준 등록면허세0.2% + 지방교육세(그 등록세의20%)의 단순 예:전세금2억 원이면48만 원. 조례·감면·최저세액 및 등기신청수수료·대리비용 별도 확인. | 주택 일반 기본수수료600원·인터넷등기소 전자신청500원. 분량 추가·면제·전자계약 등 창구별 예외 별도. |
| 경매 신청 | 판결 없이 바로 가능 (민법 제318조) | 판결 등 집행권원이 있어야 가능 |
| 순위 기준일 | 등기한 순서. 같은 구의 순위번호·다른 구의 접수번호 등 등기법4조 대조. | (대항요건 다음 날, 확정일자) 중 늦은 날 |
| 대지 포함 여부 | 조문이 「그 부동산」으로 한정 | 「임차주택(대지를 포함한다)」으로 명시 |
| 기간 | 건물은 최단 1년, 최장 10년 | 주택임대차법4조의2년 원칙. 임차인은2년 미만 약정의 유효를 주장할 수 있고 갱신·다른 요건은 별도. |
| 등기부 표시 | 나옵니다 | 안 나옵니다 |
전세권은 별도 판결 없이 경매를 신청할 수 있는 경우가 있습니다
민법 제318조입니다. 「전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다.」
대항요건·확정일자만으로 경매를 신청할 집행권원이 생기지는 않습니다. 판결뿐 아니라 확정된 지급명령 등 적법한 집행권원을 갖추는 방법을 검토합니다. 전세권도318조의 반환 지체와 목적물 범위 등 경매 요건을 충족해야 합니다.
그런데 여기에 큰 함정이 있습니다
대법원 1992. 3. 10.자 91마256 결정입니다.
「건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 … 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없다.」
그리고 대법원 2001. 7. 2.자 2001마212 결정이 한 발 더 나갔습니다. 「그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다.」
이런 경우 전세권에 기한 전체 건물 경매신청은 제한되므로, 반환채권에 관한 판결·확정 지급명령 등 별도 집행권원을 갖추는 방법을 검토해야 합니다. 우선변제권 등 다른 기능은 별도로 남습니다.
독립한 소유권 객체로 나눌 수 없는 건물 일부에 전세권을 설정했다고 나머지 부분까지 경매신청권이 생기지는 않습니다. 아파트처럼 독립해 등기된 구분건물의 전유부분과, 한 다가구 건물 중 독립 등기되지 않은 층을 같은「일부」로 판단하지 마십시오.
다만 우선변제권은 다릅니다. 91마256 결정도 건물 일부 전세권자라도 「그 건물 전부에 대하여」 우선변제를 받을 권리가 있다고 명시했습니다. 경매신청권과 우선변제권은 나누어 보셔야 합니다.
대지에서 배당받을 수 있나
여기가 자주 잘못 알려진 대목입니다. 조문부터 보겠습니다.
| 법 | 범위를 어떻게 정하나 |
|---|---|
| 민법 제303조 제1항 (전세권) | 「그 부동산 전부에 대하여」 |
| 민법 제304조 제1항 | 건물 전세권의 효력이 미치는 것은 「지상권 또는 임차권」 |
| 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 | 「임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서」 |
★ 주택임대차보호법은 대지를 명문으로 넣었고, 민법의 전세권 조문은 그렇지 않습니다. 이 대비 자체가 중요합니다.
다만 아파트·빌라 같은 집합건물은 다릅니다. 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결은 전유부분에 설정한 전세권의 효력이 대지권에도 미친다고 봤습니다. 단 대지에 먼저 설정된 저당권보다 앞설 수는 없다고 했습니다.
둘 다 갖추면 어떻게 되나
결론부터 말씀드리면 서로 방해하지 않고 각각 살아 있습니다.
대법원 1993. 11. 23. 선고 93다10552 판결입니다. 대항력을 갖춘 임차인이 지위를 강화하려고 전세권설정등기를 한 경우, 선순위 근저당의 경매로 전세권등기가 말소되더라도 먼저 갖춰 둔 주택임대차보호법상 대항력까지 잃는 것은 아니라고 했습니다.
대항요건·확정일자와 추가 등기의 실제 순위를 각각 확인합니다.
| 순서 | 내용 |
|---|---|
| 1 | 입주 + 전입신고 + 확정일자를 갖추되 대항요건 다음 날과 확정일자 중 늦은 때 및 선순위 권리를 확인합니다 |
| 2 | 가능하면 전세권을 추가로 설정합니다 (경매신청권 + 등기부 공시) |
경매가 붙었을 때 — 전세권자에게는 선택권이 있습니다
민사집행법 제91조 제4항 단서입니다.
「… 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.」
대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결은 이를 이렇게 정리했습니다. 「최선순위의 전세권은 존속기간에 상관없이 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸하고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수된다.」
최선순위 전세권은 배당요구 여부에 따른 소멸·인수 원칙을 확인합니다. 다만2014다10694는 종료된 전세권의 채권자가 대위권 또는 압류·추심 권한과 종료 사실을 종기까지 소명해 배당요구하는 경우도 다룹니다. 전세권자 본인이 요구하지 않았다는 사실만으로 언제나 인수가 확정되지는 않습니다. 주택임대차보호법상 매수인에게 대항 가능한 선순위 임차인도 배당 참가와 미변제 보증금 인수 문제를 갖기 때문에, 이런 선택이 확정일자 임차인에게 전혀 없다는 설명은 맞지 않습니다.
돌려받고 나올 때
민법 제317조는 동시이행 관계를 정합니다.
「전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 한다.」
민법317조는 목적물 인도·말소등기 필요서류 교부와 전세금 반환의 동시이행을 정합니다. 어느 한쪽이 무조건 먼저 모두 이행해야 한다는 순서를 정한 조문이 아닙니다. 공동신청이 원칙이고, 이행·인수를 명하는 판결 등 등기법23조의 단독신청 예외와 말소에 이해관계 있는 제3자가 있는 경우57조의 승낙 요건도 구분합니다.
상가는 사정이 다릅니다
상가는 대항요건이 건물 인도 + 사업자등록 신청이고, 확정일자는 관할 세무서장이 부여합니다.
상가법5조의 우선변제권은 환산보증금 상한 초과 임대차에 직접 적용되지 않습니다. 그러나3조의 대항력 등 일부 보호는 고액 임대차에도 적용되므로, 확정일자가 그 조항의 우선변제권을 만들지 못한다는 사실과 다른 방어 수단까지 없다는 뜻을 구분해야 합니다. 전세권·보증 등 가능한 수단은 물건과 요건별로 비교하십시오.
정리 — 언제 전세권을 고려하나
| 상황 | 판단 |
|---|---|
| 일반적인 주택 전세 | 확정일자로 충분한 경우가 많습니다. 비용 대비 실익을 따져 보십시오 |
| 건물 전부를 쓰는 경우 | 전세권 목적물과 반환 지체 요건을 확인해 경매신청 가능 여부를 검토합니다 |
| 다가구 한 개 층 | 독립한 등기 대상이 아닌 일부라면 건물 전체 경매신청이 제한됩니다. 우선변제권 등 다른 기능과 비용은 따로 비교합니다 |
| 환산보증금을 넘는 상가 | 확정일자가 힘을 못 쓰므로 전세권을 적극 검토 |
| 전입신고를 할 수 없는 사정 | 전세권이 대안이 됩니다 |
자주 묻는 것
전세권 설정은 원인 계약과 공동신청이 원칙입니다. 법적 원인 없이 혼자 새 전세권을 만들 수는 없지만, 약정상 등기청구권과 이행판결 등에 의한 단독신청 예외는 별도로 판단합니다. 확정일자·대항요건도 함께 확인하십시오.
Q. 전세권을 설정하면 확정일자는 안 받아도 됩니까?
둘 다 받으십시오. 93다10552 판결이 보여주듯 전세권이 경매로 말소돼도 먼저 갖춘 대항력은 남습니다. 비용이 600원입니다.
Q. 전세권 설정 비용은 누가 냅니까?
법으로 정해진 것이 없어 당사자 협의입니다. 실무에서는 요청한 임차인이 부담하는 경우가 많습니다.
Q. 기간이 지나면 자동으로 없어집니까?
건물 전세권은 만료 6개월 전부터 1개월 전 사이에 갱신거절 통지가 없으면 같은 조건으로 다시 설정된 것으로 봅니다(민법 제312조 제4항). 이 경우 기간은 정함이 없는 것이 되고, 소멸 통고를 받은 날부터 6개월이 지나야 소멸합니다.
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확정일자로 순위가 정해지는 원리는 전입신고 확정일자 이사 당일에 해야 하는 이유에, 상가의 환산보증금은 상가 환산보증금을 넘으면 무엇이 달라지나에 정리했습니다.
※ 근거: 「민법」 제303조·제304조·제306조·제312조·제313조·제317조·제318조(법률 제21454호, 2026. 3. 17. 시행), 「주택임대차보호법」 제3조·제3조의2, 「상가건물 임대차보호법」 제3조·제4조·제5조, 「민사집행법」 제91조, 「부동산등기법」 제23조·제57조·제72조, 「지방세법」 제28조·제151조, 대법원 1992. 3. 10.자 91마256 결정, 1993. 11. 23. 선고 93다10552 판결, 2001. 7. 2.자 2001마212 결정, 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결, 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결.
2026년 10월 19일 정정·보완: 동시이행을 선후 순서로 쓴 오류와 전세권만 배당선택이 있다는 설명을 고치고, 채권자의 대위배당·구분건물/다가구 일부·고액상가 보호·등기 및 수수료 예외를 보완했습니다.
민법303·304·306·312·313·317·318, 주임3조의2·3조의5·4, 상가2~5, 집행91, 등기4·23·57·72, 지방세28조1항1호다목·151조1항2호, 법무부 확정일자규칙8·대법원 확정일자규칙13 및 본문5개 판례의 관련 요지·판시를 직접 대조했습니다.
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